Der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG definierte Begriff des Gebäudes ist weit zu verstehen. § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG setzt nicht voraus, dass das Gebäude, auf dem eine Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie angebracht wird, vor Anbringung der Anlage bereits als (fertiges) Gebäude bestanden hat.
Dem Vorhandensein einer nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG erforderlichen Überdeckung ist genügt, wenn eine als Dach vorgesehene Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie mit ihrer Ausbildung als Dach eine zuvor bestehende bauliche Anlage zum Gebäude komplettiert.
§ 11 Abs. 2 EEG 2004 stellt keine die Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 verdrängende Spezialregelung dar.
Ob eine zur Anbringung der Stromerzeugungsanlage benutzte bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG errichtet worden ist, beurteilt sich unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände nach dem funktionalen Verhältnis zwischen der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage. Dabei steht einer Errichtung der baulichen Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie nicht entgegen, dass die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen sowie im Hinblick auf eine zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt.
Mit dieser Begründung verurteilte jetzt der Bundesgerichtshof einen Netzbetreiber zur Zahlung der erhöhten Einspeisevergütung für eine auf einer Schattenhalle montierten Photovoltaikanlage.
Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1 und 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten. Dies hat nach dem in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bezeichneten erhöhten Vergütungssatz zu geschehen, weil es sich bei den vom Kläger errichteten Schattenhallen, auf denen die Photovoltaikanlagen angebracht sind, um Gebäude im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG handelt. Diese Gebäude sind auch vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden, so dass ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist.
Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.
Nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 beträgt die Vergütung für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie mindestens 45,7 Cent pro Kilowattstunde. Ist die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht, beträgt die Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 bis einschließlich einer Leistung von 30 kW mindestens 57,4 Cent pro Kilowattstunde, wobei sich die Mindestvergütungen nach Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 ab 2005 jährlich um den in Absatz 5 beschriebenen Prozentsatz vermindern. Als Gebäude sind dabei nach der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 enthaltenen Legaldefinition selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen zu verstehen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Darunter fallen auch die vom Kläger errichteten Schattenhallen. Der Bundesgerichtshof billigte damit, dass die vom Kläger auf diesen Hallen angebrachten Photovoltaikelemente als deren Überdeckung und die Hallen deshalb insgesamt als Gebäude im Sinne der Begriffsbestimmung angesehen werden.
Dem Begriff des Gebäudes kommt in unterschiedlichen Regelungszusammenhängen unterschiedliche Bedeutung zu. Unter den in §§ 94 f. BGB zur Bestimmung der Bestandteilseigenschaft einer Sache verwendeten Gebäudebegriff, der in seiner sachenrechtlichen Zielsetzung auf eine Erhaltung wirtschaftlicher Werte sowie die Wahrung rechtssicherer Vermögenszuordnungen ausgerichtet ist, werden etwa auch Brücken und Windkraftanlagen sowie vereinzelt sogar Mauern gefasst, während etwa in steuerrechtlichen Bewertungszusammenhängen die Abgrenzung zwischen Gebäuden und Betriebsvorrichtungen im Vordergrund steht und zu anderen Abgrenzungsergebnissen führen kann. In den Gesetzentwürfen zum EEG 2004 ist dagegen zunächst in der Begründung und sodann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auch im Text von § 11 Abs. 2 EEG 2004 unmittelbar auf die mit den entsprechenden Bestimmungen der Landesbauordnungen übereinstimmende Definition des Gebäudebegriffs in § 2 der Musterbauordnung 2002 zurückgegriffen worden. Zugleich ist in den Materialien zum EEG 2004 hervorgehoben worden, dass die Absätze 2 und 3 des § 11 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der “Gebäude” und dem weiter reichenden Begriff der “baulichen Anlage”, der seinerseits auch “Gebäude” umfasse, differenzierten, wobei die Differenzierung dem Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen entspreche.
Was das Maß der Anbindung an das bauordnungsrechtliche Begriffsverständnis anbelangt, ist in den vorgenannten Gesetzesmaterialien allerdings auch ausgeführt, dass die der Musterbauordnung entnommene Definition des Gebäudes im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung weit zu verstehen sei, so dass insbesondere auch so genannte Carports und Überdachungen von Tankstellen vom Gebäudebegriff erfasst seien. Zugleich hat der Gesetzgeber bei der Darstellung der für bauliche Anlagen in Betracht kommenden Nutzungszwecke durch die Nennung von Wohngebäuden und Betriebsgebäuden deutlich gemacht, dass er den Gebäudebegriff nicht auf Wohngebäude begrenzen, sondern – wie schon die Erwähnung der Tankstellenüberdachungen zeigt – genauso Betriebsgebäude jeder Art in den Gebäudebegriff einbezogen wissen wollte. Das schließt es ein, dass den bei Betriebsgebäuden bestehenden funktionsspezifischen Anforderungen auch bei Bestimmung des Gebäudebegriffs Rechnung zu tragen ist und eine Begriffsbestimmung sich nicht allein an Vorstellungen orientieren darf, die für Wohngebäude merkmalsprägend sind. Darüber hinaus lassen die vom Gesetzgeber in Abgrenzung zu Gebäuden gegebenen Beispiele für sonstige bauliche Anlagen, nämlich “Straßen, Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lager und Abstellplätze”, ein Begriffsverständnis erkennen, welches den sonstigen baulichen Anlagen eine deutlich abweichende Erscheinungsform zuweist und auch deshalb für Gebäude einer engen, ausschließlich an bauordnungsrechtlichen Anforderungen orientierten Auslegung der Einzelmerkmale entgegen steht.
Es kommt mithin für den Gebäudebegriff und die hierbei geforderte Überdeckung maßgeblich darauf an, ob ein unter Berücksichtigung der Funktion der baulichen Anlage schützender Abschluss nach oben vorliegt, der in seiner festen, auf Dauer angelegten Verbindung mit den übrigen Bauteilen noch als Dach angesprochen werden kann, selbst wenn – wie hier – mit diesem Abschluss nur ein partieller Witterungsschutz erstrebt ist.
§ 11 Abs. 2 Satz 1 EEG setzt weiterhin nicht voraus, dass das Gebäude, auf dem die Anlage angebracht wird, vor Anbringung der Anlage bereits als (fertiges) Gebäude bestanden haben muss. Es genügt vielmehr, dass eine als Überdeckung vorgesehene Anlage mit ihrer Ausbildung als Dach die zuvor bestehende bauliche Anlage zum Gebäude komplettiert. Bereits dem zur Abgrenzung von Gebäudedach und gebäudeintegrierten Fassadenanlagen gewählten Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004, wonach Merkmal einer gebäudeintegrierten Fassadenanlage unter anderem ist, dass die Anlage nicht auf dem Dach oder als Dach des Gebäudes angebracht ist, kann in spiegelbildlicher Umkehr für den Gebäudebegriff entnommen werden, dass bei einer Gebäudeanlage die Anlage – wie hier – auch als Dach des Gebäudes angebracht sein kann. Soweit die Revision annimmt, der Gesetzgeber habe dadurch lediglich so genannte Indachanlagen beschreiben wollen, die das Vorhandensein eines Daches voraussetzten, in das die Photovoltaikmodule integriert seien, findet diese Einschränkung weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze. Ein zu einer erhöhten Einspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG führendes Gebäude ist deshalb auch dann gegeben, wenn die dachintegrierte Anlage – wie hier – die Funktion des Daches ganz wahrnimmt.
Dem stehen die Ausführungen im BGH-Urteil vom 29. Oktober 2008 nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat sich dort zur Klärung der Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, nicht mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei so genannten Indachanlagen, sondern nur mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei einer vom Gebäude konstruktiv unabhängigen Anlage befasst. Allein schon die grundlegende Verschiedenheit der zu beurteilenden Sachverhalte steht einer Übertragbarkeit der dortigen, von der Revision zudem aus ihrem (bautechnischen) Zusammenhang gerissenen Erwägungen entgegen, da es dort für die Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, um die Beurteilung einer Abhängigkeit der Anlage vom Bestand des Gebäudes ging und nicht – wie hier – um die von der Revision in umgekehrter Richtung aufgeworfene Frage nach einer Abhängigkeit des Gebäudes vom (Fort-)Bestand der Anlage.
Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht weiterhin davon aus, dass der Vergütungsanspruch des Klägers nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 nicht gemäß § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist, weil die Schattenhallen, die zugleich bauliche Anlagen darstellen und dadurch den vergütungsbeschränkenden Anforderungen des § 11 Abs. 3 EEG 2004 gerecht werden müssen, vom Kläger vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie, nämlich zur Aufzucht von Pflanzen, errichtet worden sind.
Jedoch kann § 11 Abs. 2 EEG 2004 nicht bereits als eine die Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 von vornherein verdrängende Spezialregelung angesehen werden.
Die Frage ist in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum umstritten. Teilweise wird ein solches Verhältnis der Spezialität unter Hinweis auf eine Unterschiedlichkeit der Regelungsgegenstände der Absätze 2 und 3 sowie einen vom Gesetzgeber nur in Bezug auf die Grundvergütungsregelung des Absatzes 1 gesehenen Ausnahmecharakter des Absatzes 3 angenommen und eine Bestätigung dieser Sichtweise aus der nunmehr erfolgten Konzeption der Vergütungstatbestände des EEG 2009 hergeleitet, in dessen § 33 die Vergütung von gebäudegebundenen Anlagen eine eigenständige Regelung gefunden hat. Die gegenteilige Auffassung sieht die genannte Spezialität im Gesetz nicht angelegt und leitet eine Anwendbarkeit des Absatzes 3 auch auf Gebäudeanlagen vor allem aus dem Gesetzeswortlaut und den aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Vorstellungen des Gesetzgebers zu dem Gebäude einschließenden Begriff der baulichen Anlage ab.
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang offen lassen können. Er beantwortet sie nunmehr im Sinne der zuletzt genannten Auffassung.
Bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 3 EEG 2004, wonach der Netzbetreiber bei Anlagen, die nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sind, welche vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, nur bei Vorliegen bestimmter weiterer – hier aber nicht gegebener – Voraussetzungen zur Vergütung verpflichtet ist, lässt nicht erkennen, dass Gebäude entgegen geläufiger Terminologie von dem dort gewählten Begriff der baulichen Anlage ausgenommen sein sollen. Im Gegenteil hat nach der Gesetzesbegründung zu Absatz 3 der Gesetzgeber selbst den Begriff der baulichen Anlage in Anlehnung an § 2 Abs. 1 der Musterbauordnung 2002 als jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen oder Baustoffen hergestellte Anlage definiert sowie gleichzeitig klargestellt, dass die Absätze 2 und 3 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der “Gebäude” und dem weiter reichenden Begriff der “baulichen Anlage”, der seinerseits auch “Gebäude” umfasse, differenzierten. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass die Einschränkungen des Absatzes 3 keine Anwendung fänden, wenn die Anlage an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sei, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks genutzt werde. Als Beispiele für solche bauliche Anlagen hat der Gesetzgeber auch Wohn- und Betriebsgebäude genannt, was nicht verständlich wäre, wenn Gebäude von Absatz 3 nicht hätten erfasst werden sollen.
Dass trotzdem zwingende gesetzessystematische Gründe eine Herausnahme der Gebäude aus dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 3 EEG 2004 geböten, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat die Clearingstelle EEG zutreffend herausgearbeitet, dass die Absätze 2 und 3 sich – allerdings mit unterschiedlichen Zielsetzungen – jeweils auf “die Anlage” im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2004 beziehen. Dabei will Absatz 2 diejenigen Anlagen, die an einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sind, gegenüber anderen Anlagen durch eine höhere Vergütung privilegieren, während Absatz 3 (ergänzt durch Absatz 4) dem auch bei Gebäudeanlagen zu prüfenden Zweck dient, ökologisch bedeutsame Flächen vor einer Versiegelung zu bewahren und die Akzeptanz von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie sicherzustellen.
Ebenso wenig lässt schließlich die Neufassung der Vergütungsbestimmungen in §§ 32 f. EEG 2009 Rückschlüsse auf ein bestimmtes gesetzessystematisches Verhältnis von § 11 Abs. 2 und 3 EEG 2004 zu. Abgesehen davon, dass sich eine gesetzliche Neuregelung zur Auslegung des bisherigen, noch dazu in einer früheren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts allenfalls bedingt eignet, hat der Gesetzgeber bei dieser Neufassung die Gesetzessystematik durch Schaffung einer gesonderten Regelung für die Vergütung von Strom aus Gebäudeanlagen in § 33 EEG 2009 eigens geändert und zu diesem Schritt in der Gesetzesbegründung zu § 32 EEG 2009 (erstmals) ausgeführt, dass § 33 eine Sonderregelung für Anlagen an oder auf Gebäuden oder Lärmschutzwänden enthalte und dass anders als bei § 32 Abs. 2 EEG 2009 dort keine Prüfung des Nutzungszwecks stattfinde.
Nach welchen Maßstäben sich die danach im Rahmen des § 11 Abs. 3 EEG zu prüfende Frage beurteilt, ob die zur Anbringung der Stromerzeugungsanlage benutzte bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist ebenfalls umstritten.
Die Gesetzesbegründung verhält sich zu den einen Vorrang bestimmenden Merkmalen nicht näher. Dort ist nur in zeitlicher Hinsicht ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude, Mülldeponie) genutzt werde, und dass eine (vor oder nach) Inbetriebnahme der Anlage tatsächlich erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung deshalb bedeutungslos bleibe. Ein Aufschluss lässt sich hieraus allerdings insoweit gewinnen, als ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bilden muss.
In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werden unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des vorrangigen Nutzungszwecks verfolgt.
Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass maßgeblich nicht der subjektive Wille des Anlagenbetreibers, sondern nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die für einen objektiven Dritten in der Rolle des Anlagenbetreibers verobjektivierte Nutzungsmöglichkeit der baulichen Anlage sei. Dabei komme es weder darauf an, ob das Gebäude von vornherein mit der Absicht errichtet worden sei, daran auch eine Solaranlage anzubringen, noch könne den Errichtungskosten indizielle Wirkung zugebilligt werden.
Andere wollen zur Feststellung des vorrangigen (Haupt-)Zwecks dar-auf abstellen, wie sich die Errichtungskosten auf die verschiedenen Zwecke verteilten. Komme man zu einem Überwiegen der Nicht-Stromerzeugungszwecke, gebühre ihnen im Regelfall der Vorrang. Hielten sich die Errichtungskosten der Solaranlage dagegen etwa in der gleichen Größenordnung wie die Errichtungskosten, die die anderen Zwecke in Anspruch nähmen, sei ein Vorrang zu Gunsten der anderen Zwecke nicht ersichtlich.
In der Instanzrechtsprechung wird daran angeknüpft, welcher der nebeneinander bestehenden Zwecke die Errichtungsphase dominiere und damit den Hauptzweck der Baumaßnahme darstelle. Die Bestimmung, was Haupt- und was Nebenzweck sei, lasse sich jedoch nur im Einzelfall treffen. Je größer die Energieerzeugungsanlagen und je bedeutender der wirtschaftliche Faktor der Stromerzeugung seien, um so eher werde es nahe liegen, dass die bauliche Anlage, auf der die Anlagen zur Erzeugung von Solarstrom angebracht werden sollten, in erster Linie zum Zwecke der Produktion geförderten Solarstroms errichtet werden solle und von einer vergütungsunschädlichen Nebenfunktion, die die Solaranlage lediglich erfüllen dürfe, keine Rede mehr sein könne.
Die Clearingstelle EEG will den vorrangigen Errichtungszweck in einer einzelfallbezogenen Gesamtschau ermitteln, für die ökonomische Betrachtungen allein jedoch nicht ausreichten, weil andernfalls Gebäude, die nicht oder nicht primär mit Gewinnerzielungsabsicht genutzt würden, stets den vorrangigen Zweck zugeschrieben bekämen, zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden zu sein. Eine lediglich ökonomische Betrachtung korrespondiere weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses mit der Funktion der weiteren Voraussetzungen von § 11 Abs. 3 und 4 EEG 2004, Flächenversiegelung zu verhindern. Zu berücksichtigen sei vielmehr auch die betriebswirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Anlagenbetreiber, ein kostengünstiges Gebäude, das sie auch ohne Aussicht auf EEG-Vergütung errichten würden oder errichtet hätten, von Anfang an mit einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu verbinden, um Synergieeffekte zu nutzen. Abzustellen sei deshalb auf die konkrete Bauweise der baulichen Anlage sowie darauf, ob der Anlagenbetreiber bei fehlender Aussicht auf EEG-Vergütung von ihrer Errichtung abgesehen oder sie jedenfalls in wesentlich anderer Gestaltung errichtet hätte, wobei zu berücksichtigen sei, dass das EEG der betriebswirtschaftlichen Optimierung von Gebäudekonstruktionen auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG nicht entgegen stehe.
Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.
Die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass die Frage, ob eine bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, danach zu beantworten ist, ob ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bildet. Dass sich dies ausschließlich oder zumindest vorrangig nach wirtschaftlichen Faktoren wie etwa dem Verhältnis der auf die verschiedenen Nutzungszwecke entfallenden Errichtungskosten oder den aus der jeweiligen Nutzungsart zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteilen bestimmen soll, lässt sich der Gesetzesbegründung hingegen nicht entnehmen. Entscheidend ist vielmehr unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage. Denn die Förderung der Stromerzeugung aus solchen Anlagen ist maßgeblich von dem Gedanken bestimmt, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch durch Errichtung einer zu einem vorrangigen anderen Zweck bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat. Für die Vorrangigkeit der Zweckbestimmung kommt es deshalb – worauf im Votum der Clearingstelle EEG mit Recht hingewiesen wird – maßgeblich darauf an, ob die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie in einer vergleichbaren Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre.
Im letztgenannten Fall kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass die bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, da bei einer funktionalen Betrachtung die Hauptnutzung der baulichen Anlage jedenfalls nicht in erster Linie in einer Nutzung der außerhalb der Stromerzeugung liegenden Teile der Anlage besteht. Im erstgenannten Fall steht dagegen die Nutzung der baulichen Anlage zu dem ihr bestimmungsgemäß außerhalb einer Stromerzeugung beigelegten Zweck im Vordergrund, während die Stromerzeugung unter Aufgreifen eines sich anbietenden Synergieeffekts nur einen nachrangigen Zusatznutzen im Sinne eines vom Gesetzgeber mit der Vergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 gerade erstrebten “dual use” bildet. Einer nach diesen Maßstäben vorzunehmenden Einordnung einer Anlage zur Erzeugung von Solarenergie als nachrangiger Zusatznutzung steht – worauf die Clearingstelle EEG in ihrem Votum ebenfalls zutreffend hinweist – schließlich auch nicht entgegen, wenn die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen sowie auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt, auch wenn solche Maßnahmen sonst zur Erreichung des mit der baulichen Anlage verfolgten Hauptzwecks nicht zwingend erforderlich gewesen wären.
Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßstäben in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung die Hauptnutzung der vom Kläger errichteten Schattenhallen in der ihnen zugedachten Funktion gesehen, die Aufzucht von lichtempfindlichen und deshalb der Beschattung bedürftigen Pflanzen im Gartenbaubetrieb des Klägers zu ermöglichen. Dabei hat es insbesondere auch berücksichtigen dürfen, dass derartige Schattenhallen schon vorher zu gleichen Zwecken vorhanden waren und durch die neu errichteten und in ihrer Anlage vergleichbaren Hallen ersetzt worden sind. Dem vom Berufungsgericht als vorrangig angesehenen Zweck dieser Hallen zur Nutzung für die Pflanzenproduktion steht nicht entgegen, dass sich die dabei verwendete Stahlkonstruktion gegenüber der vorher vorhandenen Holzkonstruktion nach Massivität und Haltbarkeit als höherwertiger darstellt. Abgesehen davon, dass in diesen Fällen sowohl etwaigen zusätzlichen statischen Anforderungen an die Anbringung von Solarmodulen Rechnung getragen werden darf als auch bei der Materialwahl die voraussichtliche Betriebsdauer der Module Berücksichtigung finden kann, ist auch sonst eine gewisse Optimierung der baulichen Anlage im Zusammenhang mit der Anbringung von Solarmodulen nicht ohne Weiteres zweckschädlich. Das Berufungsgericht hat jedenfalls eine zweckschädliche Optimierung der Schattenhallen im Übermaß nicht festgestellt, sondern der gewählten Stahlkonstruktion im Hinblick auf ihre Lebensdauer und die Möglichkeit, daran die Beschattungselemente nunmehr kostengünstig mit einer Tragseilkonstruktion anbringen zu können, sogar zusätzliche Vorteile für die Pflanzenproduktion beigemessen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. November 2010 – VIII ZR 277/09
