Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV ist keine Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV. Sie zählt daher nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen, deren Änderung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führt.
Bei der Ermittlung von Erlösobergrenzen sind nach § 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG die durch den jeweiligen Netzbetreiber beeinflussbaren Kostenanteile und die von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu unterscheiden. Nach dem Willen des Gesetzgebers umfasst der nicht beeinflussbare Kostenanteil nach § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG solche Kosten der Netzbetreiber, auf deren Höhe sie nicht einwirken können und die deshalb keinen Effizienzvorgaben unterliegen; dieser Kostenanteil an dem Gesamtentgelt muss daher auf Grundlage der tatsächlichen Kosten nach § 21 Abs. 2 EnWG ermittelt werden[1]. § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG, § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV ordnen Betriebssteuern ausdrücklich als nicht beeinflussbare Kostenanteile ein. Darunter fallen nach dem Willen des Verordnungsgebers alle Steuern, die in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind[2].
Nach diesen Maßgaben ist die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV keine Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV.
Im Rahmen der für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgebenden Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Genehmigung nach § 23a EnWG wie auch im Rahmen der Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1 ARegV ist die Gewerbesteuer lediglich als kalkulatorische Kostenposition nach § 8 GasNEV in Ansatz zu bringen, während eine Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer nach § 5 Abs. 1 GasNEV ausgeschlossen ist. Durch den Ansatz kalkulatorischer Kosten sollen die unter simulierten Wettbewerbsbedingungen sich bildenden Netzentgelte ermittelt werden. Für den Ansatz der Gewerbesteuer hat nichts anderes zu gelten als für tatsächlich anfallende Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden und aus diesem Grund gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei der Entgeltbildung nicht berücksichtigt werden dürfen[3].
Mit der Vorschrift des § 8 GasNEV soll erreicht werden, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 6 GasNEV mit der Maßgabe ungeschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem Netzbetreiber als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV zu berechnen ist[4]. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes[5].
Nach § 8 Satz 1 GasNEV stellt die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zugrundeliegenden Größen. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist vielmehr Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll[6].
Danach begegnet es bereits Zweifeln, ob die kalkulatorische Gewerbesteuer unter das Tatbestandsmerkmal der Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV zu fassen ist. Nach dem Wortsinn dürften darunter nur „echte“ betrieblich veranlasste Steuern fallen, nicht dagegen lediglich kalkulatorische Kostenansätze.
Gegen eine Einbeziehung der kalkulatorischen Gewerbesteuer unter die Betriebssteuern im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV spricht aber vor allem eine systematische Auslegung dieser Vorschrift. Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass in dem Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV kalkulatorisch ermittelte Kosten und Erlöse enthalten sind, wie etwa aus genehmigten Investitionsmaßnahmen nach Nummer 6, aus Mehrkosten für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Erdkabeln nach Nummer 7, aus pauschalierten Investitionszuschlägen nach Nummer 12 und aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen und Baukostenzuschüssen nach Nummer 13. Daraus ist aber eher im Umkehrschluss zu folgern, dass andere kalkulatorisch ermittelte Kosten nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 ARegV fallen sollen, weil dort im Übrigen nur aufwandsgleiche Kostenanteile im Sinne des § 5 GasNEV genannt werden, zu denen die kalkulatorische Gewerbesteuer nicht gehört.
Dieses Ergebnis wird durch die Materialien gestützt. Nach dem Willen des Verordnungsgebers fallen unter § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV alle Steuern, die in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind[2]. Dazu gehört die kalkulatorische Gewerbesteuer nicht. Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 21a EnWG. Danach soll der nicht beeinflussbare Kostenanteil nach § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG auf Grundlage der tatsächlichen Kosten nach § 21 Abs. 2 EnWG ermittelt werden[1]. Um solche Kosten handelt es sich bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer gerade nicht. Vielmehr wird diese gemäß § 8 GasNEV auf Grundlage der nach § 7 GasNEV kalkulatorisch ermittelten Eigenkapitalverzinsung bemessen.
Schließlich spricht entscheidend gegen die Einordnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer als Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV der Sinn und Zweck dieser Norm wie auch des § 21a Abs. 4 EnWG. Danach dient die Unterscheidung zwischen den nicht beeinflussbaren und den beeinflussbaren Kostenanteilen dazu, diejenigen Kostenanteile zu identifizieren, auf deren Höhe der Netzbetreiber nicht einwirken kann, um diese – was aus § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG hervorgeht – nicht den Effizienzvorgaben zu unterwerfen; denn dies widerspräche dem Wesen der Anreizregulierung, weil den Netzbetreibern insoweit weitere Effizienzsteigerungen nicht möglich sind[1]. Die kalkulatorische Gewerbesteuer erfüllt diese Voraussetzung gerade nicht. Deren – rein fiktive – Bemessungsgrundlage ist die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, bei der es sich – was zwischen den Beteiligten auch nicht in Streit steht – um einen beeinflussbaren Kostenanteil handelt. Dann ist zwangsläufig auch die kalkulatorische Gewerbesteuer als – untrennbarer – Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit §§ 6 bis 8 GasNEV ein durch den Netzbetreiber beinflussbarer Kostenanteil. Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, nicht entgegen, dass für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer mit der Steuermesszahl und dem Hebesatz der jeweiligen Gemeinde auch Parameter maßgeblich sind, auf deren Höhe der Netzbetreiber nicht einwirken kann. Entsprechendes ist auch bei den beiden anderen kalkulatorischen Kostenarten der Fall, nämlich bei den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 GasNEV in Bezug auf die Abschreibungsmethode und die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer und bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV in Bezug auf die Eigenkapitalzinssätze.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. Juli 2013 – EnVR 37/11
- BT-Drucks. 15/5268, S. 120[↩][↩][↩]
- BR-Drucks. 417/07, S. 51[↩][↩]
- BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 83 – Stadtwerke Trier[↩]
- vgl. Bundesgerichtshof aaO, Rn. 85 – Stadtwerke Trier, zu den gleichlautenden Regelungen in der Stromnetzentgeltverordnung[↩]
- BGH aaO, Rn. 86 – Stadtwerke Trier[↩]
- BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/07, WuW/E DER 2395 Rn. 72 f. – Rheinhessische Energie[↩]
